Le médiateur, concurrent de l’avocat?

Afin de me faire connaître en tant que médiateur, je participe à un certain nombre d’événements d’entrepreneurs dans ma région. L’autre soir, alors que je me présente au groupe en mode : “Bonjour, je suis médiateur”, j’entends le modérateur dire : “Tiens, un concurrent pour vous, les avocats !”

C’est pour moi une idée fausse, quoique très répandue, que de penser que médiateurs et avocats sont en concurrence. Certes, vu que le marché des avocats est très concurrentiel (trop d’offre et pas assez de demande) et celui des médiateurs simplement naissant, il est tentant de penser que les médiateurs viennent grignoter le marché, déjà érodé, des avocats.

Dès lors, voici quelques idées pour tenter de faire comprendre que ce n’est pas le cas.

  • Le médiateur a un rôle de prévention que l’avocat devrait avoir, mais dont il est souvent privé par ses clients.

Tant de conflits arrivent chez les avocats tellement cramés que le tribunal apparaît comme seule issue. L’avocat est alors saisi pour aller au tribunal et non pour résoudre la situation dans sa globalité. En France, en dehors des entreprises d’une certaine taille, nous n’avons pas la culture de l’avocat – conseil, accompagnant au long court (contrairement aux États-Unis, où chacun dispose de son avocat de famille). L’avocat n’est saisi qu’une fois qu’il est souvent trop tard pour négocier. Il est appelé en pompier, pas en architecte, car à ce moment-là, la maison brûle déjà.

Je ne blâme pas ici l’avocat mais la culture française qui fait que beaucoup de personnes ignorent à quoi sert l’avocat, comment il travaille et ce qu’il peut faire si on travaille intelligemment avec lui. Au contraire, on le traite souvent comme un pestiféré, qu’on préfère éviter tant que possible. Comme un dentiste, on ne va le voir que lorsqu’on a mal; or l’avocat a beaucoup de choses à offrir pour prévenir les difficultés, si seulement on lui donnait la chance.

Dès lors, cet espace est occupé par les experts-comptables, les consultants, voire les coachs. Les médiateurs peuvent aussi être saisis. Lorsqu’un client me saisit d’une question complexe et qu’il n’a pas d’avocat, je le renvoie vers un avocat pur un conseil. Je suis donc un point d’entrée vers les cabinets d’avocats.

  • L’avocat traite du droit; or beaucoup de conflits ne sont pas (du moins à leur source) juridiques.

Il faut bien comprendre qu’en situation de litige, le travail de l’avocat consiste à traduire les faits en droit, afin d’en permettre le traitement par le juge. Il réduit donc le conflit en litige afin d’en permettre le traitement juridictionnel. Or le juge ne pouvant octroyer que de l’argent, la négociation, si elle existe, se trouve focalisée sur les aspects monétaires. Pour résumer, elle devient alors : A : “le droit me donne raison, tu me dois donc XXX €”. Réponse de B: “non”.

Si, comme souvent, les sources du conflit et/ou ses solutions possibles sortent du cadre du droit et de l’argent, alors là se trouve la place du médiateur, qui va élaguer le conflit en en retirant tous les aspects gênants à son traitement juridique et financier (les émotions, les erreurs de communication, etc.). Le médiateur va donc faciliter le travail de l’avocat. Et si d’aventure, le médiateur résout la situation, il restera à l’avocat la rédaction du protocole d’accord, voire la requête en homologation au tribunal.

  • Le médiateur permet de rétablir la communication entre les parties.

Combien d’avocats sont frustrés de ne pas avoir d’interlocuteur en face, surtout lorsque l’autre partie n’a pas pris d’avocat. Le médiateur garantit aux parties un pont de communication, qui leur permet de travailler intelligemment à la résolution du litige, en direct (avocats en soutien) ou via leurs avocats. Il ne faut pas se leurrer, lorsque naît une difficulté, un courrier d’avocat est toujours perçu comme une agression; le courrier d’un médiateur, au contraire, est beaucoup plus propice à l’ouverture de discussions.

  • L’avocat a parfois des difficultés avec ses propres clients.

En médiation, on parle beaucoup de de solutions et assez peu de la responsabilité de chacun. Résultat, cela permet aux parties d’exposer non seulement les éléments à décharge (et donc à charge pour l’autre) mais aussi de faire émerger les éléments à charge pour eux (qui leur serait défavorables). Or, face à leurs avocats, certains clients ne produisent que ce qui soutiendra leur position et les avocats découvrent toute l’histoire devant le juge. C’est contre-productif… et source de frustration pour les avocats. Une discussion devant médiateur avant que la procédure ne soit lancée permet donc aux avocats d’avoir une vision plus objective de leur dossier et donc de pouvoir recommander les bonnes solutions à leurs clients.

  • Le partenariat médiateur-avocat est une source de productivité et de revenus pour l’avocat.

Travailler main dans la main avec un médiateur permet au conseil d’augmenter son taux de résolution à l’amiable, source de satisfaction pour les clients. Ainsi, si les clients trouvent des solutions plus satisfaisantes plus rapidement, l’avocat sera payé plus vite et il sera recommandé à de nouveaux clients potentiels. L’avocat conserve sa capacité de facturer son conseil et la rédaction des actes (ce qui relève du court terme). Alors oui, il perd sa capacité de facturer le contentieux mais il s’agit là de revenus futurs, à long terme (pour une décision juridique définitive, on compte en années, alors qu’en médiation, on compte en mois) et potentiellement incertains. A lui de tarifer de manière décroissante : augmenter ses tarifs sur en négociation / médiation, puis baisser ses tarifs sur le contentieux, si contentieux il y a.

Je formule donc le vœu que ces partenariats se développent, pour le bien des médiateurs, des avocats et des justiciables.

De l’importance de la négociation pour les acheteurs publics

NRIA vient de terminer un cycle de quatre journées de formation aux techniques de négociation pour le compte d’une importante collectivité territoriale.

Celle-ci a commandé une formation à la négociation pour la quinzaine d’agents en charge d’importants contrats (notamment de délégation de service public) avec des acteurs privés. Il s’agit de contrats à forts enjeux où, suite à appel d’offres, une phase de négociation met aux prises les interlocuteurs publics avec de grandes entreprises, qui donnent l’impression d’être fort bien préparées. Si ces derniers semblent principalement intéressés par le retour financier et d’image que de telles DSP peuvent apporter, les premiers sont contraints par leur rôle de garants (1) du bon usage des fonds publics et (2) de la continuité du service public.

Ce type de négociation leur apparaît fortement déséquilibrées, car:

  • Il n’y a souvent, au moment des négociations, qu’un seul candidat (souvent celui déjà en place), qui se trouve donc en situation de quasi-monopole de fait ;
  • Il y a obligation de continuité du service public. Une rupture des négociations serait donc principalement préjudiciable à la collectivité ; la meilleure solution “hors table” est donc, faute d’accord pour l’avenir, de proroger les conditions actuelles du contrat (ce qui n’est que reculer pour mieux sauter) ;
  • L’acteur privé, souvent présent sur de nombreux territoires, dispose d’équipes rodées et expérimentées, alors que, pour la collectivité, il n’y a souvent qu’une, voire quelques DSP comparables sur lesquelles s’appuyer ;
  • Si les négociateurs côté entreprise sont dans une structure hiérarchique claire, les agents publics ont pour donneurs d’ordres à la fois leur hiérarchie administrative (N+1, etc.) et des élus. Si ces deux populations sont alignées, ça va ; sinon, bonjour les dégâts ! Et les entreprises n’hésitent pas à faire du lobbying auprès des élus pour tenter de “tordre le bras” à des fonctionnaires qui se montreraient “trop zélés”. Ambiance !

Une formation à la négociation ne va bien entendu pas rétablir l’équilibre de ces négociations, mais permet aux acteurs publics :

  • De développer leur confiance en eux ; ce sont des négociateurs expérimentés eux aussi, aux riches parcours professionnels, qu’il s’agit de leur apprendre à mobiliser leur savoir, plutôt que de leur donner de nouveaux savoirs ;
  • De mieux analyser ces situations, et donc anticiper, par une préparation rigoureuse, les stratégies adverses qui pourraient encore affaiblir leur position ;
  • D’apprendre à échanger entre eux sur leurs négociations, selon le bon vieux principe “qu’ensemble, on est plus forts”, et donc de briser “la solitude du négociateur”.

En deux mots, la formation a été structurée comme suit :

  • Deux journées sur les concepts et techniques de base de la négociation (applicables à toute négociation), afin de leur permettre de maîtriser les tenants et aboutissants des approches coopératives et compétitives de la négociation, ainsi que les techniques de la négociation distributive et de la négociation intégrative ;
  • Une journée de mise en application autour d’une simulation complexe de quatre heures, sur un champ qui leur est étranger (ici, l’achat / vente d’avions commerciaux) ;
  • Une journée de réflexion sur leurs propres négociations, autour de la rédaction de leur propre simulation, basée sur leurs expériences de la négociation.

Cette dernière journée, en particulier, est passionnante (en particulier pour les formateurs), car il s’agit non plus de caler des concepts plus ou moins abstraits sur leurs négociations, mais de partir de leurs négociations pour approcher des concepts déjà discutés ensemble.

Alors, je suis biaisé mais, au plus fort de la crise des Gilets Jaunes, apprendre aux fonctionnaires à mieux négocier le fruit de nos impôts, ne devrait-ce pas être un axe d’amélioration stratégique de l’action de nos administrations publiques ?

Dis papa, c’est quoi la médiation?

Sur les réseaux sociaux, un ami me rappelle qu’on fête aujourd’hui les 10 ans du prix Nobel de la paix reçu par Martti Ahtisaari, diplomate et homme d’état finlandais, pour ses efforts de médiation en faveur de la paix dans le monde.

L’occasion de ressortir cette vidéo, qui explique avec beaucoup d’humour ce qu’est un médiateur et ce qu’il fait :

  • Gagner la confiance des parties ;
  • Offrir une perspective extérieure, et donc différente, notamment pour permettre aux parties de distinguer l’urgent de l’important ;
  • Lorsqu’il le faut, mettre les parties devant leurs responsabilités ;
  • Leur montrer leur intérêt commun à sortir du conflit ;
  • Faire des suggestions, sans rien imposer ;
  • Insuffler le dynamisme nécessaire pour faire avancer les choses.

Merci M. Ahtisaari pour tout ce que vous avez fait !

Publication d’un ouvrage clé sur la négociation

C’est avec fierté que nous vous annonçons la parution du Negotiator’s Desk Reference, nouvel ouvrage de référence sur la négociation. Ce pavé de 1.500 pages contient 101 contributions d’auteurs prestigieux – et moins prestigieux – sur le sujet. Parmi ces derniers, Adrian a contribué à deux chapitres :

  • Un sur les trois dimensions de la négociation – et l’état d’esprit du négociateur (dans le Tome 1, avec Julien Ohana, associé-fondateur du cabinet Alternego)
  • Un sur l’organisation négociante (dans le Tome 2, avec Andrea Caputo, enseignant à l’école de commerce de l’université de Lincoln, au Royaume-Uni)

Cela représente, pour les deux éditeurs, Christopher Honeyman et Andrea Schneider, deux années de travail à temps plein, et l’apothéose des 12 années du projet “Canon of Negotiation”.

L’ouvrage est disponible chez Amazon et, pour ceux qui en ont le courage, une très saine lecture. L’ouvrage, écrit principalement par des praticiens, est très complet, fourmille d’anecdotes sur des sujets hyper variés. Ayant juste reçu ma copie, je me régale!

Rendre obligatoire la négociation en école de commerce?

Je rentre à peine d’un week-end (oui, vous lisez bien) d’enseignement dans une très belle école de commerce, située à Chypre, le Cyprus International Institute of Management. Cette collaboration, qui date de plusieurs années déjà, a pris un tournant intéressant cette année, lorsque l’école a décidé de rentre mon module OBLIGATOIRE pour leurs étudiants en MBA. Les diplômés auront donc tous 14 heures où sont abordées les approches fondamentales de la négociation contractuelle et conflictuelle, avec un peu de médiation.

En matière de négociation / gestion des conflits, il y a trois type d’écoles de commerce:

  • Celles qui, comme l’IESEG en France ou CIIM à Chypre, qui ne veulent pas envoyer leurs étudiants sur le marché du travail sans au moins des bases en négociation;
  • Celles qui, comme l’ESSEC en France, ou Harvard aux USA, investissent lourdement dans des cours facultatifs en négociation, laissant à leurs étudiants le choix de saisir cette opportunité ou non;
  • D’autres (que nous ne nommerons pas) qui estiment que la négociation ne fait pas partie des disciplines fondamentales d’une formation à la gestion d’entreprise (et qui vont donc de “pas de cours” à “un cours électif par-ci par-là”).

L’enseignant que je suis ne peut évidemment pas être neutre dans une telle discussion. Pour moi, afin d’être un manager efficace, voire un bon chef d’entreprise, il faut savoir négocier, communiquer efficacement et anticiper / gérer les situations conflictuelles. Je ne dis pas que deux jours suffisent pour ce faire, mais c’est un début. On est de plus en plus jugés sur comment on atteint nos objectifs (en plus de notre performance intrinsèque), sur notre savoir-être (en plus de notre savoir-faire), sur notre capacité à fédérer (en plus de notre capacité de faire). Parallèlement, le monde professionnel est de plus en plus exigeant, alors que les gens sont de plus en plus rétifs à l’autorité imposée.

Alors que la négociation fait son chemin en tant que discipline académique, il me semble important que les écoles s’interrogent sur sa place dans tout cursus diplômant en gestion d’entreprise…